新冠肺炎疫情發(fā)生以來，口罩成了“奢侈品”，市場上是一“罩”難求，給了一些不法廠商或個人利用形勢發(fā)“疫情財(cái)”的“商機(jī)”。

　　近日，各地公檢法部門也對層出不窮的“口罩犯罪”采取了嚴(yán)厲的打擊措施。下面，我們一起來梳理一下近期出現(xiàn)的與口罩相關(guān)的違法犯罪行為以。

　　★ 制售“假口罩”

　　涉嫌罪名：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪/生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪；假冒注冊商標(biāo)罪/銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪

　　案例一：2020年1月23日，長沙市某保健品店店主張某在明知是假貨的情況下，從安徽購進(jìn)假冒偽劣醫(yī)用口罩106萬只并銷售給多個下線客戶，銷售金額達(dá)78萬余元，非法獲利45萬余元。而張某的下線客戶又將這些口罩放到診所、藥店、小超市以及個人微信平臺進(jìn)行銷售。目前，張某光已被刑事拘留，該案仍在進(jìn)一步偵辦中。

　　根據(jù)刑法第140條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案板具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，“偽劣產(chǎn)品”指“在產(chǎn)品“摻雜、摻假”“以假充真”“以次充好”“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”。在案例中，張某購進(jìn)其明知是偽劣產(chǎn)品的醫(yī)用口罩進(jìn)行售賣，銷售金額達(dá)78萬余元，其行為已符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，最高可判七年有期徒刑。

　　值得注意的是，張某這些已售出的偽劣醫(yī)用口罩，已從下線客戶處流入了診所、藥店、小超市以及個人，若這些偽劣醫(yī)用口罩對病毒并無阻隔作用，可以想象這將帶來何種嚴(yán)重的后果。這里就涉及到了刑法第145條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。根據(jù)該條規(guī)定，“不符合標(biāo)準(zhǔn)”指的是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而根據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于醫(yī)用一次性防護(hù)服等產(chǎn)品分類問題的通知》（國食藥監(jiān)械〔2003〕57號），自2003年5月15日起將醫(yī)用一次性防護(hù)服、醫(yī)用防護(hù)口罩和醫(yī)用手術(shù)口罩劃為第二類醫(yī)療器械進(jìn)行管理。因此，除臨床試驗(yàn)予以免除外，醫(yī)用口罩須符合第二類醫(yī)療器械的注冊要求。根據(jù)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》，第二類醫(yī)療器械具有中度風(fēng)險，需要嚴(yán)格控制管理以保證其安全、有效。如果最終認(rèn)定張某進(jìn)購的偽劣外科口罩確為未注冊備案的三無產(chǎn)品，并且足以危害人體健康，則屬銷售明知不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的其醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴(yán)重危害人體健康的，其行為構(gòu)成銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，最高可判處無期徒刑。

　　另一方面，若制售冒用他人品牌口罩的生產(chǎn)商本就是取得了相關(guān)的生產(chǎn)許可的醫(yī)療器械產(chǎn)品企業(yè)，并且其生產(chǎn)的口罩亦是符合標(biāo)準(zhǔn)的合格產(chǎn)品，此時雖不能將其生產(chǎn)的口罩認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品，但卻有可能涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪。

　　案例二：2020年1月30日，北京市市場監(jiān)管局食品藥品稽查總隊(duì)聯(lián)合北京市公安局環(huán)食藥旅總隊(duì)、朝陽區(qū)市場監(jiān)管局、朝陽公安分局，將銷售假冒口罩的犯罪嫌疑人李某抓獲，并從其庫房起獲印有“3M”品牌商標(biāo)的口罩2.1萬余只，后經(jīng)3M公司認(rèn)定，上述口罩均為假冒該公司品牌的產(chǎn)品。目前，李某等4名犯罪嫌疑人已被朝陽公安分局依法采取刑事強(qiáng)制措施，案件還在進(jìn)一步查辦中。

　　本案中，若最終認(rèn)定李某主觀上明知其銷售的是“假名牌”，其行為即涉嫌刑法第214條規(guī)定的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。另外，如果李某庫房內(nèi)的假口罩來源為并無醫(yī)療器械生產(chǎn)相關(guān)資質(zhì)的三無小作坊，可以看出，這樣的小作坊不僅不具有生產(chǎn)的資質(zhì)，同時還侵犯了3M公司的知識產(chǎn)權(quán)。根據(jù)刑法第213條的規(guī)定，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，最高可判處七年有期徒刑。這時出現(xiàn)了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（或者生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪）與假冒注冊商標(biāo)罪的競合，則擇一重罪處罰。

　　可以看出，“假口罩”的情況又分為三種：一是口罩質(zhì)量本身就達(dá)不到國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，卻對外宣稱有醫(yī)用口罩等的防護(hù)功能而進(jìn)行制售；二是雖然是有合法資質(zhì)的醫(yī)療器械生產(chǎn)廠商，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品也符合標(biāo)準(zhǔn)，但卻冒用他人注冊商標(biāo)的；三是制售的口罩本身既不符合標(biāo)準(zhǔn)，為不合格產(chǎn)品，同時還冒用他人注冊商標(biāo)的。

　　★ 囤積居奇，哄抬口罩價格

　　涉嫌罪名：非法經(jīng)營罪

　　案例一：2020年1月29日，達(dá)州市公安局微博平臺發(fā)布公告稱，29日，萬源市公安局、萬源市市場監(jiān)督管理局接群眾舉報：有人在萬源市太平鎮(zhèn)轄區(qū)范圍高價售賣一次性醫(yī)用口罩，并且質(zhì)量差。接報后，民警會同市場監(jiān)督管理局工作人員迅速到達(dá)現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)涉事的中年女性倪某正在其經(jīng)營文具門市內(nèi)售賣醫(yī)用口罩。市場監(jiān)督管理部門立即責(zé)令停止其經(jīng)營行為，并在現(xiàn)場查獲售賣所剩的口罩60只。經(jīng)查，倪某在明知醫(yī)療口罩不在其經(jīng)營范圍內(nèi)，通過網(wǎng)絡(luò)以每只0.4-0.45元的價格進(jìn)購了1萬只一次性口罩，并以2.5至3元的價格對外售賣，違法所得金額一萬元以上。目前，該口罩的真?zhèn)握阼b定中。倪某的行為已違反了國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，涉嫌非法經(jīng)營罪，已被公安機(jī)關(guān)依法刑事拘留，案件正在進(jìn)一步偵辦中。

　　刑法第225條第4項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”（的行為）的表述，是該罪的兜底條款。疫情期間恰逢春節(jié)假期，企業(yè)用工缺口給口罩供應(yīng)帶來了很大的挑戰(zhàn)，雖可以理解短時間內(nèi)口罩價格在合理區(qū)間內(nèi)適當(dāng)上漲，但這并非一些利欲熏心的商人囤積居奇、坐地起價、牟取暴利的借口。非法經(jīng)營罪侵犯的客體是市場秩序，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第79條第8項(xiàng)的規(guī)定，“個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上”的，即應(yīng)以非法經(jīng)營罪立案追訴。因此倪某的行為已經(jīng)涉嫌非法經(jīng)營罪。

　　需要注意，單純地就合格口罩坐地起價與就偽劣口罩坐地起價二者的不同。前者若能滿足非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)該以非法經(jīng)營罪論處；而若某“奸商”坐地起價的口罩本身就是偽劣產(chǎn)品或者假冒他人注冊商標(biāo)的產(chǎn)品，其行為本質(zhì)是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，且該產(chǎn)品系不合格醫(yī)療器械，其行為符合銷售不合格醫(yī)療器械罪的構(gòu)成要件，應(yīng)本著“擇一重罪處斷”的原則，以銷售不合格醫(yī)療器械罪追究其刑事責(zé)任。

　　★ 假借售賣口罩騙取他人錢財(cái)

　　涉嫌罪名：詐騙罪

　　案例一：2020年2月3日，應(yīng)某冒用“鄞州二院女護(hù)士”的身份，通過微信向受害人吳先生透露自己有獲取醫(yī)用口罩的特殊渠道，并且價格比市場價低。吳先生因急需口罩向應(yīng)某提出購買1萬個。隨后，應(yīng)某通過另外一個微信號編造了“鄞州二院倉庫管理員”的身份，并接收了吳先生支付的6295元口罩款，之后便終止了與吳先生的聯(lián)絡(luò)。2月3日，鄞州公安分局接到吳先生報案，于2月5日抓獲應(yīng)某。2月7日，鄞州法院適用速裁程序依法公開開庭審理此案。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，應(yīng)某在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情期間，假借銷售用于預(yù)防突發(fā)傳染病疫情用品的名義，詐騙他人財(cái)物，依法從重處罰，并對其判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣六千元。

　　案例二：2020年1月28日至30日，被告人張某抓住百姓渴求買到口罩的心理，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布其事先下載的大量口罩的照片、視頻等虛假信息，謊稱自己是口罩生產(chǎn)商，有大批量口罩可以銷售，以先付定金的方式，誘騙受害人通過微信、支付寶向其轉(zhuǎn)賬，當(dāng)收到錢款后，即將對方“拉黑”，并卸載通訊工具。張某先后實(shí)施詐騙3起，涉案總金額九千多元。1月31日，經(jīng)受騙群眾舉報，張某被南通市港閘區(qū)公安分局抓獲。2月7日下午，江蘇省南通市港閘區(qū)法院進(jìn)行遠(yuǎn)程視頻開庭并當(dāng)庭宣判，張某因犯詐騙罪，被判處有期徒刑一年六個月，罰金一萬。

　　口罩作為防疫期間人人必備的日常防護(hù)用品，其重要性不言而喻。疫情如此嚴(yán)峻的當(dāng)前，更應(yīng)當(dāng)凝心聚力，共克時艱，要杜絕這些違法“商機(jī)”的誘惑，保障合格的口罩供給，方能為疫情中的人民群眾提供安全有效的“第一道防線”。

　　本文由省律協(xié)刑事法律專業(yè)委員會副主任劉艷平執(zhí)筆，省律協(xié)刑事法律專業(yè)委員會主任鄭劍民審核，省疫情防控律師服務(wù)團(tuán)刑事法律服務(wù)小組、省律協(xié)刑事法律專業(yè)委員會審定。